只要大家沒意見，頂樓就能一直讓我使用嗎？
（圖片提供／幸福空間）
在違建相關的公寓大廈訴訟中，有一個很重要的概念，就是「分管協議」，何謂分管協議？就是大樓的區分所有權人同意把大樓的某項公共設施交給特定的人使用的決議，這項協議不一定要像區分所有權人會議決議那樣有書面紀錄那麼正式，如果大家對這種由某人專用的狀態已有共識，而且長期互不干涉、互相容忍，即便沒有書面紀錄，這種默認達成的共識，仍可能被認定為默示的分管協議。
口頭約定的分管協議容易出現爭議
約定專用的適用區域涵蓋露台，公寓露台本身屬於社區大樓的公共空間，不過由於所在位置關係，通常只有露台戶在使用，為了避免其他住戶也要求使用露台，大多時候建商在跟買家簽約時，都會在買賣契約書上記載該露台為分管協議的範圍，並約定給該住戶專用。
相較於新建案會白紙黑字地把協議事項寫得清清楚楚，中古屋買賣的分管協議就容易出現爭議，因為分管協議並無強制要求要以書面形式呈現，且社區住戶不會特地去地政機關作分管協議的登記，所以究竟有無「默示」分管協議存在，常是訴訟攻防的重點。
事先登記，避免爭議
雖然分管協議用默示的方式也能算數，不過如果要避免前面的情況出現，產生不必要的糾紛，也可以前往地政機關申請登記。
根據《民法》第 826-1 條規定，只要登記，分管決定（或協議、契約）就會對第三人產生物權效力，也就是新任屋主也需受分管決定（或協議、契約）的約束。但如果沒有登記，且房仲或賣家都沒向你提到分管決定（或協議、契約）的內容，讓你糊里糊塗就買下物件，也不用擔心，根據司法院大法官《釋字第 349 號解釋》，為了保護第三人的權益，只有在受讓人知悉或可得知分管契約存在時，才會受到分管決定（或協議、契約）的拘束。
沉默不代表同意分管協議
在違建相關的訴訟中，如果被告無法證明自己占用公共區域屬於合法，或是有權要求原告容忍占用，就容易被判敗訴。在實務上，我們常聽到有被告主張：「我已經用了這個違建幾十年，左鄰右舍都知道違建是我的，也從來沒有要求我拆除，所以這已經形成了一個默認的協議了」來加強占用的正當性。
不過，依台灣的社會民情，住戶之所以數十年來不舉報，大多是因為出於不想當出頭鳥、與人為惡的心態，雖然拆除違建的訴訟對大樓住戶來說就像是打一場「公益訴訟」，即便打贏訴訟，也只是要把被占用的地方還給大樓全體住戶，並不是自己得利，但是在訴訟過程中有可能會遭被告記恨，或是被其他住戶貼上不好相處的標籤，所以一般不會有人想上法院打這種吃力不討好的官司。
法院其實也了解這種心態，所以如果違建戶只是主張自己用了數十年沒有人來主張權利，這個論點對法院來說，恐怕還不足以構成分管協議。所以筆者在這裡再強調一次，大家的沉默不一定代表默示同意，仍要參酌個案情形的證據才能判斷。
然而不管是書面協議或是口頭約定，若違建使用上有違反公安或消防法規而有公共安全的疑慮，就可能會被法院判決拆除。
默示分管協議如何證明？
在訴訟中對於默示分管協議的證明，主張默示分管協議存在的一方，通常會盡量去傳喚一些證人，比如同個社區的住戶，向他們確認社區過去對公共設施的利用狀況，或者當時的管理委員會成員等等，因為有的時候在老舊公寓，住戶有瓜分公共設施的狀況，例如公寓樓層梯間那一塊平台，可能長年堆放著各樓住戶的雜物，然後屋頂平台由頂樓住戶加蓋建物占用，主要看個案安排調查的方向，以及看雙方提出的證據與事實何者更符合主張。
分管協議可能無效的兩大情況
違建如果影響到消防公安問題，法院基於公安考量，很可能會判拆除。比如民國 86 年 4 月 9 日修正前之《建築技術規則建築設計施工篇》第 99 條有規定：「建築物在 5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之 2 分之 1。在該面積範圍內不得建造其他設施。」所以即使獲得全體共有人同意使用，若違建物違反上述規定，而被認定對公共安全有影響的話，占用超過二分之一的部分很可能遭判拆除。
還有一種情況，如果違反《公寓大廈管理條例》第 7 條：
「⋯⋯其為下列各款者，並不得為約定專用部分：
一、 公寓大廈本身所占之地面。
二、 連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。
三、 公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。
四、 約定專用有違法令使用限制之規定者。
五、 其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」
明文規定的這五類公共設施不得作為約定專用之情況，所以即便已經白紙黑字協議好、作成了分管協議決定給哪一位住戶專用，如果違反了這條規定，分管協議也是無效。
民國 84 年 6 月 30 日以前蓋的房子不適用
但有一個比較技術性的議題，實務上也會受到影響，那就是大樓是否在民國 84 年 6 月 30 日前建完？為什麼是這個時間點？因為民國 84 年 6 月 30 日是《公寓大廈管理條例》施行的日期（民國 84 年 6 月 28 日公布，公布日起算 3 日即 84 年 6 月30 日開始生效），依據法律不溯及既往及物權法定原則，法院會認定在 84 年 6 月 30 日之前就蓋好的大樓，不受《公寓大廈管理條例》第 7 條約定的限制，也就是說，即使違反了《公寓大廈管理條例》第 7 條的約定，對不能約定專用的公共設施約定專用，只要建物符合上述條件，約定專用仍然有可能有效。也因為這樣的時間落差導致判決差異，讓部分民眾感到困惑，認為有些明明違法占用，法院竟然還判分管協議或約定專用有效，主要就是這個原因。
本文作者-林明忠律師經歷
★立勤國際法律事務所主持律師
★國立政治大學法學士、法學碩士
★國立政治大學地政學系碩士在職專班
★全國律師聯合會第1、2屆會員代表
★全國律師聯合會不動產委員會委員
★全國律師聯合會民事程序法委員會 委員
★社團法人台灣身心障礙者職業發展協會 理事
★台北市建築經營管理協會 理事
★全國庇護工廠聯合總會 法律顧問
★中華民國全國商會總會 法律顧問
★《經濟日報》、《今周刊》不動產法律專欄作者
★專門處理不動產法律、商務法律事件
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【本內容節錄自編輯精選好書《房產經營學》】
書名：房產經營學
出版社：創見文化
作者：林宏澔、林言峰、柯建利、廖子奇、林明忠、廖棨弘、張清松、陳志德、劉浩然
彙整編輯：Amy
書名：房產經營學
圖文提供：創見文化
作者：林宏澔、林言峰、柯建利、廖子奇、林明忠、廖棨弘、張清松、陳志德、劉浩然